吴继平、杨帆：以“区块链”名义发行“数字货币”的犯罪认定及辩护

●1。 前言

靠“区块链”、“数字货币”、“矿机”等概念，能圈多少钱？ 近日，上海杜鹃控股集团的涉币案给出了答案之一。 检察院定案“布谷鸟旅游链”APP涉案金额1.55亿余元，“矿机”涉案金额1.6亿余元，共计3.1亿余元。 公安机关原以“布谷鸟旅游链”APP、“矿机”罪名，以非法吸收公众存款罪移送审查起诉。 最终，检察院除了对公司管理层和股东提起诉讼外，还对集团营销部员工提起公诉，将其罪名改为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。 本案一审于今年4月开庭。

所谓“币圈一日，股市一年”。 在让无数人以为见了风、为之疯狂后，投资者将多年的积蓄换成了“矿机”，无视潜在的金融风险。 事发后，投资人血本无归，筹款人入狱。 这是一个双输的局面。

今年以来，数字货币整体形势不容乐观。 自三大协会发布《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》以来，国务院金融发展委员会对“打击比特币挖矿交易行为”提出了明确要求。 近日，河北省还开展了整顿虚拟货币“挖矿”和交易行为专项行动。 此外，随着《人民法院网络诉讼规则》和《关于办理电信、网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》两项司法解释的出台，在实践中，本案——办案机关没有对数字货币犯罪的打击，比过去有了更明确的“实体法+程序法”依据。

在实践中，以区块链名义发行的代币通常被称为虚拟货币或数字货币，使用不同的名称是因为这两个概念同时具有“数字”和“虚拟”的属性，并且是实践中常用的。 . 主流观点认为，数字货币有加密技术支撑，而虚拟货币主要用于计数。 相关区分如下表所示。 本案例未做任何调整，以方便案例的阅读和理解。

二、涉嫌犯罪分析

一、组织、领导传销活动罪多为

《刑法》第224条之1：组织和领导以销售商品、提供服务等经营活动名义，要求参加者通过缴纳费用或者购买商品、服务等方式取得会员资格，并在一定条件下结成一方命令。 直接或者间接以开发人员人数作为报酬或者回扣依据，引诱、胁迫参与者继续招募他人参与传销活动，诈骗他人，扰乱经济社会秩序的，处有期徒刑。处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金； 情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

最高人民检察院、公安部《刑事立案追诉标准（二）》第七十八条规定，涉嫌组织、领导传销活动的人数在三十人以上，情节在第三级以上的.

从案件检索结果来看，组织、领导传销罪是目前涉币刑事案件中发生率最高的一类案件。 传销组织依靠线下方式的不断发展，俗称“拉人头”，以维持平台的运作。 事实上，许多号称具有“稳赚不亏”属性的假冒数字货币并没有得到国家有关部门的认可。 平台数字货币的数量、价格、涨跌都在平台组织者的掌控之中，所以一系列的操作体现了传销最本质的欺骗。

而只要参与开发的人数在30人以上，级别在三级以上，公安机关就可以对平台组织者、领导者提起刑事诉讼。 涉币平台一旦涉嫌从事传销犯罪活动，被认定为管理、宣传等责任人将发挥关键作用，面临巨大的犯罪风险。

二、主观故意不同可能构成非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪

（一）非法吸收公众存款罪

《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金2万元以下20万元以下； 和

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，在提起公诉前主动退赃赔偿，减少损害发生的，可以从轻或者减轻处罚。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第一条，向社会公众（含单位和个人）吸收资金，并符合下列四项条件的：同时，除刑法另有规定外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者以合法经营方式吸收资金的；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等方式向社会公开；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式偿还本息或者支付收益；

（四）向社会公众即不特定社会对象吸收资金。

案中相关人员明知虚拟货币推广违反国家法律法规规定，仍捏造境外上市等交易背景，编造自创虚拟货币“杜鹃花”的日市值，借用以“区块链”、“数字货币”为名，以高额回报为诱饵，通过宣传推介，鼓动公众购买虚拟货币“杜鹃花”，达到非法吸纳公款的目的。

在我国的刑事诉讼活动中，存在着“穿透式”的识别方式，因此数字货币的初始发行（ICO）和初始交易所发行（IEO）都是以虚拟货币或其代币为标的的融资活动。 或被视为非法或变相吸收公众存款。

（二）集资诈骗罪

《刑法》第一百九十二条 以非法占有为目的，采用诈骗手段非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役并处2万元以上20万元以下罚款； 数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金； 有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚款或者没收财产。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第四条非法占有”：

（一）募集资金未用于生产经营活动或者与募集资金规模明显不相称，导致募集资金无法归还的；

（二）肆意挥霍募集资金，致使募集资金无法归还；

（三）携款外逃；

（四）将募集资金用于违法犯罪活动；

（五）外逃、转移资金、隐匿财物、逃避资金返还的；

（六）隐匿、毁坏账户，或者进行虚假破产、倒闭，逃避资金返还的；

（七）拒不交代资金去向，逃避资金退回的；

（八）其他可以确定非法占有目的的。 “

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的行为模式较为相似。 关键区别在于非法占有目的的识别。 如果从融资项目的真实性、资金去向、回款能力等方面综合判断，可以认定行为人具有主观上非法占用他人财物的目的，涉嫌资金犯罪——提高欺诈。

此外，非法占有目的的有无可能导致行为人在非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪之间的认定发生变化。

3.难点——技术中立或协助信息网络犯罪活动的犯罪

《刑法》第287条之2明知他人利用信息网络犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告宣传、支付结算和其他协助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员生产比特币行政处罚文书，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释第十一条实施犯罪，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但有相反证据的除外：

（一）接到监管机构通知后实施相关行为；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（三）交易价格或者方式明显异常；

（四）提供专门用于违法犯罪活动的程序、工具或者其他技术支持和帮助；

（五）经常采取隐蔽上网、对通信进行加密、销毁数据、使用虚假身份等措施逃避监管、调查的；

（六）为他人逃避监管、逃避调查提供技术支持、帮助的；

（七）其他足以认定行为人知情的情形。

技术中立实际上来自于中立的帮助行为，而中立帮助行为的性质在理论上仍然存在争议。 那么如何区分中立助人行为和犯罪助人行为呢？ 有一种观点认为，如果一种日常行为在现代社会生活中非常普遍并且大量存在。 提供此类帮助的人必须事先与他人勾结。 而另一种行为不是日常行为，比如为制毒企业提供原料或制毒制剂，那么提供这种帮助的人，只要主观上知道，就足以被定罪。 可见，虽然行为在客观上都是助人犯罪，但鉴于不同助人行为的性质不同，相应地，定罪的主观要求也不同。

实践中，不少司法解释认为，只要行为在客观上有利于犯罪，且行为人主观上知道该行为，则应按共犯论处。 因此，虽然从事软件开发是技术人员的专业工作，但由于软件涉及到一定的犯罪活动，超出了正常业务或经营活动的范围，开发、提供技术支持等技术人员的专业行为构成了求助信息网络。 实施犯罪活动的行为涉嫌成立帮助信息网络犯罪活动罪。

此外，根据司法解释的相关规定，技术人员自身也需要履行一定的对犯罪嫌疑人的监督义务，需要更加关注“交易价格或者方式明显异常”等特定情形。

4.其他犯罪

在司法实践中，涉及数字货币、虚拟货币的行为也被认定为洗钱罪、诈骗罪、开设赌场罪。 下面以判决书认定的犯罪事实为例，对上述几项罪名进行简要分析和提示。

1、《刑法》第一百九十一条【洗钱罪】是指包庇、包庇毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动、走私、贪污贿赂、扰乱金融管理秩序、金融犯罪等犯罪。欺诈罪。 其所得、所得的来源、性质，有下列行为之一的，没收前列罪行的所得、所得，处五年以下有期徒刑拘役或者拘役，并处罚款； 情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）提供资金账户；

(2) 将财产转换为现金、金融工具或有价证券；

（三）通过账户转账或者其他支付结算方式划转资金；

（四）跨境转移资产；

（五）以其他方式掩盖、隐瞒犯罪所得及其来源、性质的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

案情：被告人陈某甲通过银行转账、兑换比特币等方式，帮助陈某乙将集资诈骗资金转移至境外，已构成洗钱罪； 洗钱罪的认定。 2019年12月，上海市浦东新区人民法院判决陈某犯洗钱罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元。

我国监管部门明确禁止发行代币进行融资和兑换活动，但目前，利用虚拟货币跨境服务实现虚拟货币与法币自由兑换，以及将犯罪所得、所得转化为境外法币或财产，经认定构成洗钱。

洗钱是刑法规定的独立犯罪。 司法实践中，将未侦破的上游犯罪作为洗钱犯罪案件事实进行审查。 如果根据相关证据能够认定上游犯罪，即使刑事判决书尚未确认上游犯罪，也不影响洗钱犯罪的认定。

2、《刑法》第266条【诈骗罪】骗取公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚款； 数额巨大或者有其他严重情节的，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 本法另有规定的，从其规定。

(2021)鄂09行中126号

案情：2019年，多名被告人通过手机微信邀请他人建群。 将受害人拉入群后，以虚拟身份冒充炒股专家、股民，利用他人提供的虚假投资平台，引诱他人入群。 平台投资数字货币和指数，诱导受害人挂单进行诈骗。

在诈骗平台结构中，各被告层级分工明确，相互配合，利用数字货币的概念逐步诱导受害人投资，人为控制盈亏，符合以非法占有为目的。 方式其实就是骗取他人财物的行为模式。 最终，法院认定各被告均构成诈骗罪。

3、《刑法》第三百零三条【开办赌场罪】开办赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制生产比特币行政处罚文书，并处罚金； 情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条明示其为赌博网站，并规定为其提供服务或者协助，属于开办赌场罪的共同犯罪。 依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告宣传、会员发展、软件开发、技术支持等服务，收取服务费2万元以上的；

（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费1万元以上或者帮助收取赌博资金20万元以上的；

（三）为10个以上赌博网站投放网址、赔率等相关广告，或者为100个以上赌博网站投放广告。

有前款规定的行为数额或者数额超过前款规定标准五倍的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

实施本条第一款规定的行为，有下列情形之一的，视为行为人“知情”，但有证据证明其不知道的除外：

(一)接到有关行政主管部门的书面通知，仍实施上述行为的；

（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通信传输通道、广告宣传、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取的服务费用明显异常；

（三）在执法人员侦查过程中，通过毁坏、篡改资料、账簿等故意逃避侦查或者向犯罪嫌疑人举报的；

（四）其他证明行为人知情的证据。

(2020)冀0622行初73号

案情：2019年9月上旬，被告人何某、王某取得某网络赌博平台的代理权。 然后组成团队，在互联网和移动通讯终端发送平台盈利截图、网站链接等广告，吸引玩家进入平台参与赌博。 玩家在其他平台将人民币充值成USDT，使用USDT在博彩平台进行投注。 平台设定的固定杠杆为50倍，按玩家投注金额的千分之二作为手续费。 最终，本案所有被告人，包括技术人员和普通员工（前两者属于服务提供者或帮助者范畴）均被判开办赌场罪名成立，属共同犯罪。

3.防御策略

一方面，从区块链和数字货币本身的特殊性出发，进行防御。 我国刑法并未禁止一切与区块链和数字货币相关的行为。 早在2019年就有判决文件称，我国法律、行政法规并未禁止比特币的生产、持有和合法流通。 （（2019）浙0192民初1626号）。

从真实性上看，非法“空气币”、“传销币”都是传统犯罪与区块链技术和数字货币概念的硬拼接，甚至相当一部分新发行的虚拟币，连代码都是它源于抄袭，币值涨跌皆因忽悠，最终以共同收割收场。 因此，展示数字虚拟货币的真实属性，将其与“空气币”等区分开来，为下一步的展示做铺垫。

从价值属性来看，数字货币从诞生之日起就有其独特的价值。 区块链之所以能产生大众信任，是因为它是客观存在的，有纯数据支撑。 那么区块链技术发行的数字货币，让数字货币的血液里蕴含着技术。 正如金银本质上不是货币，而是货币自然是金银的逻辑一样，证明涉案数字货币具有财产属性非常重要。

在实质层面上，可以从数字货币无意取代本案货币的法律地位这一事实进行辩护。 就像刷信用卡获得的信用卡积分可以兑换实物或权益一样，数字货币只能是一种外在的表现形式，可以具有虚拟财产的法律属性和易货交换的媒介.

从主观上看，以协助信息网络犯罪罪为例，场外交易商户在交易领域的支付结算中确实履行了审慎审查义务，案中综合证据不能证明行为人有追究或者纵容犯罪结果的故意。 发生的意图可以作为犯罪的关键原因。

另一方面，从区块链和数字货币涉案犯罪的不同特点出发，进行辩护。 例如，组织、领导传销活动罪可以从是否成立传销组织、是否具有相应的级别和人数、是否仅从事劳动等方面进行抗辩； ”、“激励性”、“社会性”四大特征进行深入挖掘和防御；集资诈骗罪重点看是否具有非法占有的目的，是否采用诈骗手段集资；帮助信息网络犯罪活动罪侧重于主观上是否已知、客观上是否有帮助上游犯罪的行为等。

●4。 结论

从对上述罪行的法定刑的规定来看，包括拘役、有期徒刑至无期徒刑； 从判决搜查的结果来看，缓刑也有很好的抗辩效果。 因此，不同罪名的刑事​​后果和轻重有天壤之别。 另一方面，这也是刑事辩护的专业性、必要性和可能性的体现。 对于一些涉及虚拟货币及其代币发行的平台，情节明显轻微，介于有罪与无罪之间。 建议尽快与刑事律师充分沟通，做好刑事合规工作，防范后患。 即将到来的犯罪风险。

本文旨在简要介绍涉币行为的现状，分析涉币犯罪的总体面貌。接下来，我们还将对涉及区块链和数字货币犯罪的相关行为边界和防御点进行梳理和拓展。

作者/吴继平

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作者/杨帆

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